DELITOS OMISIVOS PDF Imprimir E-mail
Penal
DELITOS OMISIVOS

Acción omisiva de no evitar la muerte. Principio de inocencia. Autocontradicción. Vulneración de la congruencia fáctica.

A., W.A. - Corte Suprema de Justicia Santa Fe -

Santa Fe, diciembre 15 de 2009.

Primera: ¿es admisible el recurso interpuesto? Segunda: en su caso, ¿es procedente? Tercera: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? A la primera cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo: 
Mediante acuerdo registrado en A. y S. T. 227, pág. 22, esta Corte resolvió la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de W. A. A. contra la resolución 109 del 26 de abril de 2007 dictada por la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto.
En tal momento, este Tribunal dispuso, por mayoría, la admisión parcial del recurso directo exclusivamente por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 1 de la ley 7055, es decir, por la invocada arbitrariedad en la que habría incurrido la Cámara al revocar la absolución de A. y condenarlo a la pena de prisión perpetua como coautor del delito de homicidio agravado.
El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055 -con los principales a la vista- me conduce a ratificar esa conclusión de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 38/40). 
Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi, los señores Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Presidente doctor Falistocco expresaron idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
1. Sucintamente, el caso.
1.1. Según se desprende de las constancias del expediente, el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la ciudad de Melincué condenó a D. D. D. como autora penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 80, inc. 1; 45; 5; 12 y 29, inc. 3 del Código Penal), absolviendo a W. A. A. de la misma imputación (fs. 156/161, expte. N. 110/06).
El Juez de grado fundó la condena de D. en que se había probado a lo largo del proceso que fue quien provocó -en calidad de autora- la muerte de su hija recién nacida inmediatamente después del parto luego de que haya respirado por primera vez.
Por su parte, absolvió a A. considerando que no pudo conocer el accionar de D. por estar durmiendo y que, aun de haber estado despierto, pudo no enterarse de lo ocurrido hasta que se había consumado. Asimismo, evaluó que 
no estaba obligado a denunciar a su cónyuge, que estaba exento de pena por el delito de encubrimiento y que no estaba en posición de garante en relación a la bebé por no ser su padre (lo cual se demostró por medio de prueba biológica).
Entendió, en consecuencia, que al no existir pruebas que acrediten con certeza que haya colaborado con el accionar de su mujer para matar a la niña, debía ser absuelto por aplicación del principio "in dubio pro reo".
1.2. Recurrida esa resolución por el Fiscal, la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto revocó la absolución de A., condenándolo a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas como coautor del delito de homicidio agravado (fs. 198/214, expte. N 110/06).
Para arribar a esa definición, el A quo sostuvo que el relato de ambos encartados en relación al parto y a la muerte de la bebé no lucía verosímil, pudiendo haber ocurrido el alumbramiento en la cama matrimonial. Consideró que de las circunstancias del caso podía inferirse "con la misma certeza que da la prueba directa, que ambos cónyuges han tenido participación en el hecho" (f. 208v., expte. N. 110/06).
A continuación se merituó en el fallo que, aun siguiendo la versión de los imputados en cuanto a que A. "no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido, igualmente habría responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un hecho omisivo, en el que el autor omitió la realización de una acción que habría podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de la omisión impropia" (f. 209, expte. N. 110/06).
Luego de ratificar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia y de delimitar su alcance, se ponderó que al no ser A. el progenitor de la víctima, la "posición de garante" surgía de la "eticidad" derivada de las "relaciones de solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por objeto el cuidado de persona necesitada -incapaz de valerse- como lo era la hija recién nacida de su propia cónyuge"(f. 211, expte. N. 110/06).
Concluyó así que A. debía responder penalmente por la muerte de la hija de su cónyuge D. en calidad de coautor del delito de homicidio agravado por el vínculo aun cuando no era padre de la niña por aplicación del artículo 48 "in fine" del Código Penal.
1.3. Contra ese pronunciamiento la defensa de A. interpone la vía impugnativa regulada por la ley 7055.
En su recurso invoca dos agravios constitucionales. En primer término, funda la procedencia en el inciso 2 del artículo 1 de la ley 7055, afirmando que la Alzada al resolver condenar a A. como coautor del delito de homicidio agravado acudiendo a la figura de la "comisión por omisión" u "omisión impropia" como estructura típica de imputación ha violado el principio de legalidad sustancial previsto en el artículo 18 de la Constitución nacional.
Señala el recurrente que la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia no consagrados expresamente en la ley penal resulta evidente a la luz de los principios de legalidad penal y reserva (arts. 18 y 19 de la C.N. y 9 de la Constitución provincial), dado que "no matarás no es idéntico a cuidarás la vida del prójimo" (f. 245v., expte. N. 110/06).
Seguidamente plantea que, más allá tales cuestionamientos, cabe igualmente descalificar el razonamiento efectuado por la Alzada para entender que el imputado se hallaba en una "posición de garante" respecto de la vida de la víctima. Y ello así por cuanto al haberse demostrado que A. no era el padre de la niña fallecida, no era posible atribuir esa posición de garante con base en "las relaciones de familia" y que los "deberes éticos y solidarios" en que se fundó la construcción del tipo lejos están de ser integrantes de la ley penal.
Expone el presentante que "tal amplitud conceptual en la construcción típica inventada por esta forma de argumentar" atentó contra el principio de legalidad, la prohibición de la analogía y el derecho penal de acto, tributario del principio de reserva (f. 246v., expte. N. 110/06).
En otro orden, invoca la arbitrariedad del fallo, tanto fáctica como normativa. En relación a la arbitrariedad fáctica, considera que la reconstrucción del hecho efectuada por la Cámara en cuanto afirmó que a la bebé la mataron en la cama matrimonial "no se compadece con el caudal probatorio de autos", constituyendo una hipótesis que no fue investigada en ningún momento ni sostenida en ninguna oportunidad por la acusación (f. 248, expte. N. 110/06).
Concluye que se ha valorado la prueba de modo defectuoso y no se han respetado las reglas de la sana crítica, conculcándose el principio de inocencia, el derecho de defensa y la garantía de debido proceso.
Sostiene la defensa que la sentencia impugnada incurrió también en arbitrariedad normativa por carecer de motivación suficiente, dado que no se argumentó allí acerca de la eventual participación penalmente relevante del imputado, "sino que sólo se limitó a evaluar supuestos mandatos de buena persona" que A. habría incumplido, lo que -dice- escapa al reproche penal (f. 248v., expte. N. 110/06).
Cuestiona, asimismo, que se le haya extendido a A., a quien se considera coautor, el agravante por parentesco cuando no era padre de la víctima, entendiendo que el artículo 48 prevé la comunicación de las calificantes sólo para partícipes pero no para coautores.
Finalmente, plantea el compareciente la incongruencia de nuestro sistema recursivo provincial con el derecho a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual -estima- debería derivar en el análisis por esta Corte de los agravios, aun cuando se considere que se refieren a cuestiones de hecho y prueba y que la valoración efectuada por la Cámara confronta con las reglas de la lógica y la experiencia. 
2. Previo a analizar los planteos del impugnante, cabe determinar el alcance que debe darse a la revisión que efectuará este Tribunal. En este sentido, no puede desconocerse que, tal como lo sostiene el recurrente, tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -arts. 8.2.h y 14.5 respectivamente- consagran el derecho al recurso o doble conforme en materia penal.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que el derecho a recurrir el fallo "es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica" y que "independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (C.I.D.H. "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 02.07.2004).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que tal garantía exige una revisión amplia de la condena por medio de un recurso eficaz, debiendo el tribunal superior agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar (Fallos:328:3399).
Sentado ello, debe puntualizarse que la sentencia atacada, al revocar la absolución pronunciada en primera instancia, constituye la primer condena que se dicta en contra del imputado A.. Siendo ello así, corresponde a esta Corte resolver la presente cuestión teniendo en cuenta la necesidad de dar andamiaje a la mencionada garantía, de manera tal que en el caso se efectuará un análisis amplio del fallo impugnado -de modo acorde con el alcance exigido en los precedentes citados- en todos aquellos aspectos que han sido materia de agravio.
3. Asimismo, cabe señalar, como se ha expuesto precedentemente, que la mayoría de esta Corte dispuso la apertura parcial de la queja exclusivamente por la causal de arbitrariedad del artículo 1, inciso 3 de la ley 7055, mientras que la señora Ministra doctora Gastaldi y el suscripto votaron la apertura plena del recurso directo, habilitando la posibilidad de considerar todos y cada uno de los agravios constitucionales del recurrente (art. 1 incs. 2 y 3 de la ley 7055).
Esta circunstancia obliga a considerar, en primer término, los agravios cuyo tratamiento ha sido habilitado por la apertura parcial, sin perjuicio de lo que se expondrá infra en orden a la problemática de los llamados delitos impropios de omisión.
4. Sentado lo anterior, y no obstante de lo expuesto en el punto 2, debe reconocerse que de todos modos la sentencia del A quo dictada en el caso ha superado el límite de razonabilidad a que debe estar subordinada la valoración probatoria, careciendo de la adecuada fundamentación con la que deben contar los fallos judiciales como exteriorización del cumplimiento de las garantías de debido proceso y defensa en juicio, ello a punto tal de lesionar el derecho a la jurisdicción aludido en el artículo 1, inciso 3 de la ley 7055.
A tal conclusión arribo luego de analizar pormenorizadamente los argumentos expuestos por la Cámara para fundar la revocación de la absolución de A. y, en su lugar, condenarlo a la pena de prisión perpetua.
En efecto, el Tribunal, luego de relatar las probanzas agregadas al expediente, estimó que tanto D. como A. faltaron a la verdad respecto de cómo se produjo el parto y cómo se le dio muerte a la bebé recién nacida, entendiendo que el traumatismo de cráneo que presentaba no resultaba compatible con un supuesto alumbramiento en el inodoro y que el mismo "pudo producirse en la cama matrimonial".
Expresó que de las contradicciones en que incurrieron los imputados en sus relatos se derivaba la mendacidad de lo afirmado por ambos, lo cual permitía concluir "con la misma certeza que da la prueba directa", que ambos cónyuges habían participado en el hecho y que la necesidad de falsear el relato era producto de "la procura de ocultar la participación activa de A. en la ejecución del delito" (f. 208v., expte. N. 110/06).
Sin embargo, a renglón seguido afirmó que pudo ser cierta la versión de los procesados en cuanto a que A. "no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido". Sostuvo que en tal caso "igualmente habría responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un hecho omisivo, en el que el autor omitió la realización de una acción que habría podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de omisión impropia" (f. 209, expte. N. 110/06).
Es decir, la Cámara planteó para revocar la absolución del imputado la existencia de dos hipótesis posibles: o bien A. participó activamente en la muerte de la hija de su cónyuge -resultando mendaz la versión de los hechos dada por los encartados-, o bien es cierto lo afirmado por D. y A. en cuanto a que éste no colaboró con la muerte, caso en el cual debía responder por omisión impropia.
A pesar de ello, en el fallo no se determina finalmente por cuál de estas alternativas, que se presentan como incompatibles entre sí, se condena a A., ni se exterioriza cuál fue el razonamiento lógico efectuado para considerar probada una de ellas con el grado convictivo de certeza exigido para el dictado de una sentencia condenatoria. 
5. Viene al caso recordar que el principio constitucional de inocencia impone que la condena sólo puede fundarse "en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado", de modo tal que "cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución" (Maier, Julio B. J.: "Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto, Bs. As., 2004, 2? edición 3? reimpresión, Tomo I: fundamentos, pág. 495). Es decir, considerando que en el caso la falta de certeza se deriva del propio razonamiento de los Sentenciantes, quienes en lugar de expresar cuál es la base fáctica en virtud de la cual debe condenarse al imputado admiten como posibles cualquiera de las hipótesis que formulan, la arbitrariedad luce manifiesta, siendo imperiosa la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido por ausencia de debida motivación.
Ello es así, dado que la afirmación -en esa etapa del proceso- de hipótesis alternativas o de una eventualidad fáctica, a pesar de las notorias diferencias ontológicas y valorativas existentes entre la acción positiva de matar y la omisiva de no evitar la muerte, resulta incompatible con la exigencia de certeza propia de un juicio condenatorio con entidad para destruir el principio de inocencia, lesionando el pretendido razonamiento en este punto una garantía constitucional y obligando a descalificar la decisión. 
6. Como si fuera poco, tal pretendido razonamiento luce también autocontradictorio si se repara que la eventual atribución de responsabilidad por omisión impropia vulnera además la necesaria congruencia fáctica, al haberse omitido su oportuna intimación en el acto inicial de imputación y defensa material.
Baste señalar, en este sentido, que en el acto de declaración indagatoria se imputó a W. A. A. "haber tenido participación en el hecho cometido por su esposa, D. D. D., consistente en dar muerte a la hija de ambos (beba de entre 38 y 40 semanas de gestación) una vez nacida, hecho ocurrido el día 20 de diciembre de 2005 en horas de la madrugada, quien la envolvió posteriormente en sábanas, introduciéndola en una bolsa de nylon y luego en una bolsa de residuos dejándola en un tacho de basura, beba que fue hallada en fecha 21.12.05 en el basural de la ciudad de Venado Tuerto" (f. 41v., expte. N. 110/06). 
De un lado, no se atribuyó una omisión determinante del resultado, ni se precisó la eventual posición de garantía o el deber de protección que lo obligaba a actuar, ni la fuente de tal deber y, peor aún, se imputó haber "participado" sin indicar en qué consistió al aporte participativo, el rol desempeñado y el eventual grado y entidad de esa participación.
Esta última circunstancia proyecta incluso efectos invalidantes a la pretensión de fundamentar la condena por homicidio en un obrar positivo, en tanto la defectuosa intimación del hecho y la posterior incongruencia en las sucesivas decisiones de mérito incriminante, afectan el debido proceso y su correlato la defensa en juicio, al alterar una regla elemental en la secuencia del proceso como es el principio de congruencia.
7. De todos modos, y aun cuando las falencias relacionadas sean de por sí suficientes como para anular la condena de A. en el presente proceso, cabe analizar cada una de las alternativas consideradas por el Tribunal en el acuerdo recurrido. Ello así, a los fines de evaluar si alguna de ellas resulta razonable desde la óptica constitucional y si se encuentra probada con el grado de certeza exigido para desvirtuar el estado de inocencia que asiste al procesado.
7.1. En este sentido, se afirmó probada, en primer término, la participación activa de A. en el homicidio cometido por su esposa D. Como se expresara anteriormente, se arribó a tal conclusión luego de considerar que no resultaba creíble el relato aportado por los imputados, puntualmente lo afirmado por D. en cuanto a que A. no se despertó. Ello así por las contradicciones existentes entre ellos y por no resultar compatible el traumatismo de cráneo que presentaba la bebé con un supuesto nacimiento en el inodoro. Se dedujo entonces que el alumbramiento "pudo producirse en la cama matrimonial", y que por el horario en que se desarrolló el parto y por haber estado ambos cónyuges presentes y despiertos, necesariamente A. debió tener participación activa en el ilícito.
Las reglas de la sana crítica no avalan en realidad tal conclusión, siendo los fundamentos aportados meramente dogmáticos y aparentes, ya que no puede afirmarse que el parto "pudo producirse en la cama matrimonial" cuando no existe en el expediente elemento probatorio alguno a partir del cual ello se pueda razonablemente inferir.
Más aún, si -como postulan los Sentenciantes- no puede sostenerse que el alumbramiento haya ocurrido en el inodoro, puede igualmente imaginarse que se pudo haber desarrollado en cualquier otro lugar de la vivienda y no necesariamente en el dormitorio, siendo aún factible que haya ocurrido en el baño mismo, resultando por ende la afirmación acerca de que la bebé murió en la cama matrimonial -con base en la cual se concluye la participación activa de A.- una mera especulación descontextuada de las constancias de la causa. 
Asimismo, no resulta razonable derivar certeramente del hecho de que A. no haya estado dormido -y aun cuando ello tampoco fue probado- su participación activa, no siendo tal circunstancia determinante en absoluto. Por el contrario, resulta plenamente posible que, tal como señala el Juez de grado, aun cuando A. se hubiera despertado al levantarse D. para ir al baño, pudo no imaginar lo que ella estaba por realizar y que "se haya quedado en la cama y al enterarse de lo ocurrido, el hecho ya se había consumado" (f. 160, expte. N. 110/06).
Por lo demás, las pequeñas diferencias que se vislumbran entre las declaraciones de los coimputados no presentan la relevancia que intenta asignarles el A quo, tratándose de meros detalles respecto de los cuales es lógico y esperable que no exista concordancia plena y absoluta, que de haberse presentado hubiera, por el contrario, permitido sospechar la presencia de un previo acuerdo entre los declarantes. 
De este modo, no existen en realidad pruebas que desvirtúen los dichos de los encartados, que resultan coincidentes y creíbles en cuanto a que A. no tuvo ningún tipo de participación activa en el hecho cometido exclusivamente por D. para ocultar el nacimiento de una niña producto de una relación con otro hombre.
Es decir, ante la ausencia de prueba directa o indirecta que permita considerar probado con certeza que A. haya tenido conocimiento de la conducta que estaba desplegando D., y mucho menos que haya participado activamente de su proceder, estimo que asiste razón al Juez de grado en cuanto sostuviera la necesidad de absolver al encartado por aplicación del principio "in dubio pro reo", resultando los argumentos aportados por el A quo para fundar la condena por participación activa de A. desajustados de las constancias del proceso y por ende insostenibles en esta instancia. 
7.2. En segundo lugar, se considera a A. responsable por su omisión impropia, es decir, se le atribuye haber cometido el homicidio agravado en calidad de coautor a través de la no realización de una conducta que hubiera evitado el resultado, concluyéndose en el fallo que se hallaba en posición de garante respecto de la bebé -a pesar de no ser el padre- por las obligaciones éticas que surgen de las "relaciones de solidaridad" que exigen el cuidado de una persona necesitada e incapaz de valerse (f. 211, expte. N. 110/06).
En relación a esta imputación -y sin perjuicio de la cuestión de la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia que será analizada en el punto siguiente-, ya se ha explicitado que resulta imposible de mantener por alteración de la regla de congruencia, a lo que debe añadirse que deviene arbitraria la valoración que en el fallo se efectúa de los deberes de garantía que le incumbían a A..
En efecto, sabido es que la doctrina denomina delitos impropios de omisión o delitos de comisión por omisión a aquellos en que la omisión no sólo consiste en el incumplimiento de un mandato de acción (omisión simple o pura), sino en la no evitación de un resultado que el autor está obligado a impedir. Dicho de otro modo, el mandato de acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de comisión y el autor encontrarse en posición de garantía respecto a la protección del bien jurídico (de allí que también se los denomine delitos de comisión por omisión). 
De esta forma, a la hora de legislar, los delitos omisivos reconocen dos categorías: los de simple omisión (en los que el contenido de injusto se agota en el incumplimiento de un mandato de acción) y los impropios de omisión (en los que el injusto se agota en el incumplimiento del mandato de acción y la no evitación del resultado típico). Pero respecto a estos últimos, las dificultades surgen cuando no se encuentran expresamente previstos en la parte especial y se los pretende admitir a partir de la conversión del enunciado de una norma prohibitiva (no matar) en una norma preceptiva (respetarás o cuidarás la vida del prójimo); es decir, cuando son elaborados por el intérprete a partir de un tipo activo (por ejemplo, el art. 79 C.P.) equivalente. En estos supuestos, y dada la apertura incriminante que la formulación supone, se procura limitar el tipo sosteniendo que los delitos de omisión impropia no escritos no son delitos comunes sino que requieren una especial condición de la autoría, de modo que no cualquiera puede ser autor sino solamente aquél que se encuentre "en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación en la situación típica" (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: "Derecho Penal Parte General", Editorial Ediar, Bs. As., 2008, 2? edición, 1? reimpresión, pág. 575).
De este modo, se limita el círculo de autores a las personas que se encuentran, en relación al bien jurídico, en una posición de garantizar su integridad y protección (posición de garante). Con ello, cabe entonces distinguir entre las "omisiones punibles de cualquiera" y las "omisiones punibles de los garantes", porque no toda infracción del mandato de acción realiza el tipo del delito omisivo impropio sino sólo la infracción de un garante. Surge entonces, como inevitable derivación, el problema de las fuentes de la posición de garantía. 
En consecuencia, en los casos que no están expresamente regulados, se trata de tipos abiertos -como ocurre con los tipos culposos- que el juez "debe completar, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos" (Zaffaroni; Alagia; Slokar, op. cit., pág. 577), debiendo el juzgador fundar en cada caso que el sujeto imputado se hallaba en una posición de garantía que lo convertía en relación a una víctima determinada en un posible autor del delito omisivo.
La exigencia de encontrarse en posición de garante para poder ser autor de estas omisiones tiene una clara función de limitar los deberes jurídicos que pueden generar eventuales efectos penales, de manera tal de evitar que comprenda a toda la antijuricidad. Es por ello que su determinación resulta de gran trascendencia en orden a fijar los alcances de la responsabilidad penal.
Si bien no existe unanimidad en la doctrina nacional en cuanto a los posibles orígenes de esta posición de garantía, en general los autores tradicionales han adherido a la teoría formal de las fuentes del deber de actuar y, de este modo, han reconocido como tales a la ley, el contrato y la conducta precedente (injerencia), que son -por lo demás- las que enumera el A quo como las únicas admisibles (f. 209v.), sin perjuicio de que, en la doctrina moderna, se apele a una teoría funcional que más que a la fuente formal atiende al contenido material de los deberes que surgen de una función de protección del bien jurídico o de una función de vigilancia de una fuente de peligro. 
Lo dicho vale, en tanto el razonamiento empleado parece más aproximado a esta última doctrina, que a las fuentes citadas como únicas admisibles por la propia Cámara de Apelaciones. Pero cualquiera sea el criterio seguido, lo cierto es que en el caso no sólo no se ha acreditado, ni fundamentado posición alguna de garantía que obligara a A. sino que, de inicio, se omitió precisar en la indagatoria cuál era la posición de garante y su fuente. 
Y ello tiene relevancia decisiva porque aún admitiendo la constitucionalidad de los denominados delitos de omisión impropia no escritos, cabe reparar que la llamada posición de garante constituye un elemento típico descriptivo de carácter objetivo valorativo que, como tal, debe necesariamente ser intimado en la indagatoria para posibilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa, circunstancia que no ocurrió en el caso.
Pero a mayor abundamiento, y analizando la razonabilidad de los fundamentos del A quo, cabe advertir que si bien la sentencia menciona la teoría formal de las fuentes, al momento de precisar la obligación de actuar de A. no se referencia ni la ley, ni el contrato, ni la conducta precedente y, por el contrario, se apela a una difusa relación de solidaridad y se concluye que el orden jurídico lo colocaba de todos modos en posición de garante "con fundamento en la eticidad derivada, si bien no de las relaciones de parentesco sí de las relaciones de solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por objeto el cuidado de persona necesitada -incapaz de valerse- como lo era la hija recién nacida de su propia cónyugue, que ésta alumbró en su propio techo en el domicilio que compartían, en el seno de la familia que integraban junto a los otros dos hijos pequeños del matrimonio" (f. 211, expte. N. 110/06).
Tal razonamiento no puede ser ratificado desde la óptica constitucional. Ello así, por cuanto considero que admitir que la posición de garante de la cual se deriva la responsabilidad penal pueda surgir de las "relaciones de solidaridad" que comprenden a todo aquel que se encuentre frente a una "persona necesitada" o "incapaz de valerse" sin exigirse vínculo real de parentesco, ni que tal situación se relacione causalmente con la conducta precedente del sujeto, implica acordar al tipo penal omisivo una amplitud tal que resulta incompatible con los principios antes enunciados.
En efecto, según la tesis más corriente en cuanto a la posición de garante como base limitadora de la construcción analógica, se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos, pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. La pretensión de acudir a supuestos deberes generales de solidaridad a partir de tipos penales no escritos no sólo implica una etización que retrocede en varios siglos a la confusión entre moral y derecho sino que sugiere, a contrario de las enseñanzas de Sebastián Soler, que el derecho penal no admite lagunas y lejos de un sistema discontinuo de ilicitudes debe considerarse como un sistema continuo. 
7.3. En síntesis, con base en todo lo expuesto, considero que, aun cuando era exigida en el caso una revisión ordinaria del fallo en función de la necesidad de operativizar la garantía de doble conforme, la sentencia no puede ser convalidada desde la óptica constitucional por no resultar derivación razonada del derecho vigente. 
Ello así, por cuanto se resuelve allí la condena a prisión perpetua de A. sin determinarse cuál es la conducta del imputado que se considera probada con el grado de certeza que exige toda condena, siendo por lo demás arbitraria la valoración de las pruebas a partir de la cual se concluye que A. participó activamente del homicidio e irrazonables asimismo las consideraciones efectuadas para fundar la posición de garante que se estima exigía a A. evitar el delito cometido por su cónyuge.
8. Aun cuando todo lo expuesto resulta suficiente para descalificar el fallo impugnado, y considerando que oportunamente propicié la admisión plena de la queja, estimo pertinente realizar aquí algunas consideraciones en relación a la invocada inconstitucionalidad de los delitos impropios de omisión.
En este sentido, entiendo que la elaboración de tipos omisivos no escritos a partir de estructuras típicas activas es inconstitucional, por implicar una violación al principio de legalidad estricta (art. 18 C.N.) como consecuencia de la aplicación analógica de la ley penal "in malam partem".
Los delitos omisivos han constituido siempre uno de los problemas más complejos de la teoría del delito, tanto en su perspectiva de fundamentación como desde su consideración sistemática, porque en cualquiera de sus dos modalidades se corren serios riesgos de lesiones a principios constitucionales. 
En relación a la omisión simple o pura, en tanto la tendencia político criminal a apelar cada vez más a esta modalidad delictiva supone una ampliación de las redes punitivas mediante la creación y multiplicación de deberes positivos que colocan al ciudadano ya no en la obligación de abstenerse de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, sino de realizar y concretar acciones derivadas de deberes a su cargo. Una perspectiva de este tipo no parece demasiado compatible con la reserva penal.
En relación a la impropia, en tanto la mayoría de esos delitos no están escritos y su admisión deriva de una formulación doctrinaria por vía de considerar equivalente, en ciertos casos, la omisión o no evitación de un resultado con la comisión o producción del mismo prevista en un tipo activo. La lesión a la legalidad surge palmaria.
El error, en clave realista, consiste en suponer que no impedir es igual a causar (omisión como causa del resultado) cuando de la nada, nada surge y no hay equivalencia causal entre causar y omitir. Va de suyo que no matar no es lo mismo que cuidar la vida ajena y sólo desde un normativismo extremo puede admitirse una identificación plena entre actuar y omitir. Pero el derecho debe reconocer un límite óntico y reparar que con el puro normativismo se le abren al poder punitivo todas las realidades que el poder puede construir. Luego, el principio de reserva de ley y de certeza llevan a privilegiar el enunciado prohibitivo y sólo por excepción a admitir el imperativo y dado que no existe equivalencia, ni correspondencia, entre acción y omisión, los delitos omisivos (en especial los impropios de omisión) al igual que los comisivos, los dolosos o los culposos, deben estar expresamente tipificados en la parte especial porque así lo exige el principio de legalidad. 
Precisamente, dado que los delitos impropios de omisión no escritos constituyen verdaderos tipos abiertos en los que el juicio de tipicidad debe ser cerrado y completado por el juez, se hace necesario delimitar la posición de garante ante la ausencia de definiciones en ese sentido. Para ello, procurando limitar el círculo de autores y resguardar el principio de legalidad, se apela a criterios generales que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes mediante la llamada cláusula de equivalencia, según la cuál la omisión debe equivaler según el sentido de la ley a su causación (equivalencia del dominio sobre la causa del resultado y con ello equivalencia entre la acción y la omisión) y la cláusula de correspondencia, según la cual la lesión de ese mandato debe igualar en contenido la ilicitud y en reproche el delito de comisión (una suerte de correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto y reproche -desvalor- correspondiente al de la tipicidad activa). Así se ha consagrado en el artículo 13 del GtGB alemán, parágrafo 2 del StGB austríaco, artículo 11 del Código Penal español, artículo 10 del Código Penal portugués, artículo 40. 2 del Código Penal italiano, artículo 13, segundo párrafo del Código Penal brasileño, entre otros.
De esta forma, la doctrina y la legislación comparada han tratado de elaborar criterios para trazar límites legales a la posibilidad de atribución de responsabilidad a título de omisión impropia, aunque aun así han tenido que reconocer que las disposiciones contendidas en la parte general (cláusulas de transformación) no siempre responden a las exigencias de certeza y legalidad, ni al principio de proporcionalidad entre gravedad del hecho y sanción correspondiente y por ello postulan mejorar esas cláusulas pero, especialmente, proceder a la descripción detallada de los delitos impropios de omisión punibles en la parte especial de los códigos.
La circunstancia de que el Código Penal argentino no contemple en la parte general ninguna cláusula de equivalencia y correspondencia (independientemente de la dudosa constitucionalidad de las mismas) abona la tesis según la cual los delitos de omisión impropia no escritos derivan de una prohibida construcción analógica injustificadamente motivada en la supuesta e imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos. 
Pero de uno u otro modo, la ausencia de un criterio general como el expuesto descalifica cualquier pretensión de construcción de un tipo omisivo a partir de uno activo, en tanto no existe norma alguna que habilite tamaña integración analógica "in malam partem". 
Por lo demás, habiendo tipos omisivos impropios escritos no hay razón alguna por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. De hecho así fue propuesto en el Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal Argentino y leyes complementarias (años 2005/2006), al establecerse que sólo son punibles las acciones y omisiones descriptas en la ley, ampliando en la parte especial el número de delitos impropios de omisión previstos de manera expresa, sin que se genere una extensión desmesurada del código proyectado (Ediar, presentación de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, 2007, págs. 58 y 116).
Y tal criterio es consonante con la normativa civil, en tanto lo llamativo es que el propio Código Civil, donde las lagunas no se admiten y el conflicto siempre debe ser resuelto aun apelando a la analogía, las costumbres o los principios generales del derecho (proscriptos en derecho penal en función de la estricta legalidad y su concreción técnica de tipicidad), se encarga se establecer expresamente (con proyección a esta cuestión, en función del principio de unitariedad de la ilicitud) que "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (art. 1074 C.C.).
Finalmente, vale advertir que ninguna razón de impunidad puede invocarse, en tanto las eventuales conductas que suelen ejemplificarse para denunciar esa impunidad quedan abarcadas por tipos penales que contemplan sanciones proporcionales a la gravedad de los hechos. De allí que la supuesta impunidad que generaría la no admisión de una violación constitucional no es real, pero aún cuando se presentasen, se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía y que no sería difícil resolver por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la Constitución por parte de los jueces y, menos aún, la instigación a ella por parte de la doctrina (Zaffaroni; Alagia; Slokar, op. cit., pág. 582).
9. Por último, y solo a título de mayor abundamiento, resulta pertinente -para evitar que se incurra en situaciones análogas a la presente (sentencia de condena emitida por una Cámara de Apelación)- que a partir del dictado de la presente resolución el tribunal de alzada que, en el marco de un recurso de apelación ordinario, considere que deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un pronunciamiento de condena y, en su lugar, disponga la remisión de la causa al tribunal de juicio que corresponda para que éste dicte un nuevo fallo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encartado, sea revisable por un tribunal superior. Por lo demás, estimo que razones vinculadas con una mejor administración de justicia aconsejan instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en este punto a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
10. Es consecuencia ineludible de todo lo hasta aquí expuesto que debe considerarse procedente el recurso interpuesto, revocándose el decisorio atacado. Asimismo, teniendo en cuenta las particularidades del caso expresadas en el punto 2 -que determinan la necesidad de flexibilizar el recurso de inconstitucionalidad provincial regulado en la ley 7055 en los casos en que sea la única vía para asegurar la vigencia de la garantía de doble conforme- corresponde a esta Corte disponer la absolución de A. por el delito que se le imputara en el presente proceso, ello de modo acorde a lo dispuesto en el artículo 478 XVI del Código Procesal Penal. Resulta pertinente asimismo instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en el punto 9 a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
1. Esta Corte, mediante resolución registrada en A. y S. T. 227, pág. 22 resolvió admitir parcialmente la queja interpuesta por la defensa técnica del condenado, circunscribiendo la materia recursiva a examinar en el recurso de inconstitucionalidad a la cuestión referida a la arbitrariedad en la valoración de la prueba (art. 1, inc. 3 de la ley 7055).
En consecuencia, ese solo aspecto es el que debe ser objeto de análisis en el presente decisorio, atento a que -como se dijo- el planteo referido a la eventual afectación de garantías constitucionales del imputado por haberse dispuesto su condena con base en un delito de omisión impropia fue rechazado al momento de resolver este Cuerpo la admisión parcial del recurso de queja. 
Abocado, entonces, a esa tarea, es dable advertir que del memorial recursivo se desprende que, en resumidas cuentas, el impugnante endilga al Tribunal incurrir en arbitrariedad al haber valorado la prueba rendida en el proceso de un modo defectuoso y no respetando lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, conculcando de esa manera el derecho al debido proceso y de defensa en juicio.
En relación a la arbitrariedad fáctica, considera el recurrente que la conclusión de la Alzada luego de meritar la reconstrucción del hecho efectuada en esa instancia "no se compadece con el caudal probatorio de autos", constituyendo una hipótesis que no fue investigada en ningún momento ni sostenida en ninguna oportunidad por la acusación, concluyendo que se ha valorado la prueba de modo defectuoso y no respetando las reglas de la sana crítica, conculcándose en consecuencia, el principio de inocencia.
Concluye el apelante sosteniendo que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad normativa por carecer de motivación suficiente, dado que no se argumenta allí acerca de la eventual participación penalmente relevante del imputado, "sino que sólo se limita a evaluar supuestos mandatos de buena persona" que A. habría incumplido, lo que -dice- escapa al reproche penal.
2. El análisis de las constancias de la causa me lleva a concluir que si bien los agravios planteados por el impugnante remiten al examen de cuestiones -como lo son las vinculadas con la valoración de hechos y pruebas- que por su naturaleza resultan ajenas en principio al recurso reglado en la ley 7055, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando lo decidido ha supuesto en la actividad del A quo una transgresión a garantías de raigambre constitucional como lo son el debido proceso, la defensa en juicio y el principio de congruencia, a punto tal de lesionar el derecho a la jurisdicción aludido en el artículo 1, inciso 3 de la ley 7055.
Ello así por cuanto, de una detenida lectura de las constancias de la causa se advierte que el Tribunal a quo ha incurrido en el déficit al que se alude, esto es incongruencia procesal, lo que conlleva directamente a invalidar el fallo recurrido al no resultar derivación razonada del derecho vigente. 
En efecto, la Cámara luego de relatar las probanzas agregadas al expediente, estimó que tanto D. como A. faltaron a la verdad respecto de cómo se produjo el parto y cómo se le dio muerte a la bebé recién nacida, entendiendo el Sentenciante que el traumatismo de cráneo que presentaba no resultaba compatible con un supuesto alumbramiento en el inodoro y que el mismo "pudo producirse en la cama matrimonial".
Expresó asimismo que de las contradicciones en que incurrirían los imputados en sus relatos se derivaba la mendacidad de lo afirmado por ambos, lo cual permitía concluir, "con la misma certeza que da la prueba directa", que ambos cónyuges habían participado en el hecho y que la necesidad de falsear el relato era producto de "la procura de ocultar la participación activa de A. en la ejecución del delito" (f. 208v.).
Sin embargo, a renglón seguido el Judicante afirmó que pudo ser cierta la versión de los procesados en cuanto a que A. "no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido", aunque sosteniendo que en tal caso "igualmente habría responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un hecho omisivo, en el que el autor omitió la realización de una acción que habría podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de omisión impropia" (f. 209).
Es decir, la Cámara planteó para revocar la absolución de A. la existencia de dos hipótesis posibles: o bien participó activamente en la muerte de la hija de su cónyuge resultando mendaz la versión de los hechos dada por los encartados o, en todo caso, es cierto lo afirmado por D. y A. en cuanto a que éste no colaboró con la muerte, caso en el cual debía responder por omisión impropia.
Este razonamiento, además de resultar autocontradictorio al atribuir responsabilidad penal por omisión impropia, vulnera la necesaria congruencia fáctica que debe respetarse en todo proceso, al haberse soslayado la oportuna intimación de tal modalidad en el acto inicial de imputación para que el encartado pudiera ejercer su defensa material.
Baste señalar, en este sentido, que en el acto de declaración indagatoria se imputó a W. A. A. "haber tenido participación en el hecho cometido por su esposa, D. D. D., consistente en dar muerte a la hija de ambos (beba de entre 38 y 40 semanas de gestación) una vez nacida, hecho ocurrido el día 20 de diciembre de 2005 en horas de la madrugada, quien la envolvió posteriormente en sábanas, introduciéndola en una bolsa de nylon y luego en una bolsa de residuos dejándola en un tacho de basura, beba que fue hallada en fecha 21.12.05 en el basural de la ciudad de Venado Tuerto" (f. 41v.). 
De un lado, no se atribuyó una omisión determinante del resultado, ni se precisó la eventual posición de garantía o el deber de protección que lo obligaba a actuar, ni la fuente de tal deber y, peor aún, se imputó haber "participado" sin indicar en qué consistió el aporte participativo, el rol desempeñado y el eventual grado y entidad de esa participación.
Los argumentos brindados por el Tribunal a quo no resultan compatibles con las garantías constitucionales de defensa en juicio y de debido proceso (arts. 7 y 9 de la Const. pcial.) y el principio de congruencia, pues adviértase que desde los primeros momentos del proceso la atribución de responsabilidad giró en torno a la efectiva realización de conductas que desencadenaron causalmente el resultado muerte en la víctima, mientras que en oportunidad de dictarse la resolución de mérito se terminó endilgando responsabilidad penal al imputado por no haber desplegado los mecanismos necesarios para evitar el deceso de la menor.
Es decir, se termina modificando -al momento de revisar la sentencia absolutoria de primera instancia- la conducta propiamente dicha que constituía el eje de imputación respecto al hecho enrostrado, esto es: de un acto "comisivo" como era el de "causar la muerte" por un acto "omisivo" como es el de "no haber evitado la producción del resultado muerte provocado por otro".
Tal consideración violenta, a mi juicio, el principio de congruencia al modificarse sustancialmente la base fáctica sobre la que giró el núcleo de atribución de responsabilidad al imputado desde el inicio mismo del proceso hasta su culminación con el dictado de la sentencia condenatoria. 
En este sentido, esta Corte ha precisado in re "Aliendro", criterio que fuera luego reiterado en "Valiente" (A. y S., T. 98, pág. 317 y T. 122, pág. 140, respectivamente) que "la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión".
Se sostuvo asimismo en dichos precedentes que el fundamento de dicho principio radica en la garantía del debido proceso, del "due process of law", del juicio previo constitucional como presupuesto de validez de la sentencia, y, sobre todo, de la inviolabilidad de la defensa en el proceso. De tal suerte, lo que no pudo ser materia de contradictorio, aquello que sobrevino intempestiva y sorpresivamente sin estar en el marco de la enfrentada dialéctica de las partes, eso no puede ser materia de la decisión jurisdiccional pues lesionaría las reglas de una discusión franca, convergente y sin trampas. Y, concretamente, el proceso penal exige que el núcleo fáctico sometido a juzgamiento sea esencialmente el mismo a lo largo de todo el proceso: desde su intimación en la indagatoria, su descripción en el procesamiento, su formulación en la requisitoria de elevación a juicio y su análisis en la sentencia.
Vale la pena recordar aquí las interesantes reflexiones de Vélez Mariconde al intentar precisar los alcances del principio de congruencia acerca de que "la unidad esencial de objeto entre la acusación y la sentencia no se exige por amor a la simetría sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a éste se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta..."; y que "lo único realmente valioso para la actividad defensiva es que la sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente..." (Cfr. Vélez Mariconde, A.: "Derecho Procesal Penal", T. II, pág. 236).
Es de reparar en ese aspecto, que el principio que inspira la intimación de la acusación, es el de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación, en forma que se excluya cualquier sorpresa.
Y ello así puesto que, "pretender que la defensa técnica hipotéticamente contemple toda la gama de cuestiones que aun los magistrados no lograron esclarecer sin serias contradicciones, resulta una lesión irreparable al ejercicio de ésta, que supone una exigencia de heroicidad y un esfuerzo exacerbado e ilógico, que atenta contra su normal desarrollo".
En el caso de autos, el principio básico de defensa en juicio exigía que se verificara la correlación entre los términos en que quedó delimitada la acusación y el contenido de la sentencia, y ello no fue respetado, pues en realidad se varió la materialidad de los hechos atribuidos y considerados por las partes procesales, lo que implica un sustantivo agravio al derecho a la jurisdicción, incompatible con el debido proceso.
Reforzando tales pautas, este Cuerpo -si bien con integración parcialmente diversa- en el caso "Córdoba" (A. y S. T. 82, pág. 98) ha afirmado, con remisión a jurisprudencia afincada en el Alto Tribunal que "la calificación legal de los hechos materia del proceso es propia de los jueces de la causa y no sustenta el remedio extraordinario, en tanto la condena no se funde en hechos diferentes a los que fueron objeto de debate" (C.S.J.N., Fallos:256:416; 265:141; 267:486; 280:135).
Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para tener por configurado en la especie el déficit endilgado a la resolución impugnada, pues -como se vio- el Tribunal termina condenando al inculpado por una conducta diversa a la que se le enrostró al momento de imputársele los hechos cuya autoría se le atribuía.
Los argumentos señalados confluyen así para concluir que el Tribunal incurrió en una fundamentación que solo se apoya en la voluntad de los jueces y no responde, por ende, a un razonamiento lógico en la valoración de la prueba rendida en el expediente.
En tal sentido, ha reiterado esta Corte, en consonancia con el más Alto Tribunal de la Nación, que la tacha de arbitrariedad no incluye los supuestos en los que los agravios denotan una mera disconformidad del recurrente con la valoración que de los elementos de prueba efectuaran los jueces de la causa. Sin embargo, y no obstante transitar el planteo recursivo sobre ese terreno residual del remedio extraordinario, cobra resonancia en la especie para insertarse en un supuesto de excepción por cuanto los Magistrados no han brindado una respuesta jurisdiccional al serio reproche articulado por el apelante en la expresión de agravios, que satisfaga las exigencias de la debida motivación que requiere el artículo 95 de la Carta Magna provincial.
En síntesis, una sentencia que exhibe los defectos expuestos no resguarda las garantías de debido proceso y defensa en juicio en tanto que no sólo se conculca el principio de congruencia procesal, sino porque además se incurre en un arbitraria valoración de la prueba de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, la que sólo puede verse como el producto de la sola voluntad de los jueces, lo que conlleva a descalificarla como acto jurisdiccional válido.
Por último, y solo a título de mayor abundamiento, considero pertinente -para evitar que se incurra en situaciones análogas a la presente (sentencia de condena emitida por una Cámara de Apelación)- que a partir del dictado de la presente resolución el Tribunal de Alzada que, en el marco de un recurso de apelación ordinario, considere que deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un pronunciamiento de condena y, en su lugar, disponga la remisión de la causa al Tribunal de juicio que corresponda para que éste dicte un nuevo fallo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encartado, sea revisable por un Tribunal superior. Por lo demás, estimo que razones vinculadas con una mejor administración de justicia aconsejan instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en este párrafo a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Debe, pues, anularse el decisorio impugnado y remitir la causa al Tribunal que corresponda para se pronuncie conforme la plataforma fáctica que le fuera endilgada al encartado, sin perjuicio de analizar, si lo estimara conducente, y siempre en resguardo de los derechos y garantías trazados por la Carta Magna, la eventual responsabilidad penal que podría asignársele a A. en lo atinente al grado de participación que le pudo caber al imputado en el hecho enrostrado. Resulta pertinente asimismo instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en el párrafo anterior a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
1. En casos como el presente, de primer sentencia condenatoria en Cámara, corresponde analizar las alegaciones del recurrente, correspondiendo a esta Corte hacer efectivo el derecho de revisión del condenado (art. 8. 2. h, C.A.D.H.). 
Por ello, y desde tal perspectiva, deben considerarse los reproches a examinar, de los cuales esta Corte -por mayoría- admitió solo la revisión de los agravios por arbitrariedad (cfr. A. y S. T. 227, pág. 22) postulando la apertura plena del recurso el señor Ministro doctor Erbetta y la suscripta. 
1.1. Desde ya puedo adelantar, que asiste razón al recurrente al impugnar la condena de prisión perpetua impuesta a W. A. A. como coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado (arts. 80, inc. 1, 45, 48 último párrafo del C.P.), en tanto la misma exhibe defectos graves de fundamentación y razonamiento, conculcando las garantías de debido proceso, defensa en juicio, juicio previo y culpabilidad establecidas en los artículos 18 C.N.; 9 C.P.; 7, 8 y 9 C.A.D.H.; 9, 14 y 15 P.I.D.C.P. 
En efecto, se advierte de la lectura del fallo impugnado, que la Alzada sustentó la condena de W. A. A. en hipótesis fácticas contradictorias, a saber: que el imputado había participado activamente en la muerte de la hija extramatrimonial de su cónyuge o -que en todo caso- había omitido la realización de una acción que hubiera podido evitar dicho resultado. Para ello, la Cámara consideró que si bien la madre asumió la total responsabilidad por el hecho, la necesidad de falsearlos se explicaba en la procura de ocultar la "participación activa" de A. en la ejecución del delito. Pues aun sin realizar de propia mano toda o parte de la acción, aquel "prestó una contribución en el marco del acuerdo común que constituye la ejecución misma del homicidio de la recién nacida" (f. 25v.). Afirmando -luego- que aún siguiendo la versión de los imputados respecto a que A. no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido, igualmente había responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un "hecho omisivo", en el que el autor omitió la realización de una acción que había podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de la omisión impropia (f. 26). 
Es decir, la Alzada sustenta su decisorio en un razonamiento pendular, que parte de una hipótesis del hecho comisivo que no había sido reprochado en la acusación fiscal (cfr. requisitoria de elevación a juicio de fs. 94/97 y conclusiones de fs. 142/143) y contrariamente contempla una hipótesis omisiva categorizando irrazonablemente al imputado en situación de garante de la hija extramatrimonial de su mujer en virtud de "relaciones de solidaridad". 
En consecuencia, puede advertirse que el razonamiento sentencial se elaboró sobre dos hipótesis fácticas que quiebran la lógica del pronunciamiento y ponen en crisis la certeza del "suceso histórico" sobre el cual se asienta la condena del encartado. Lo cual, entiendo basta para anular el decisorio por arbitrariedad atento evidenciarse incongruencias y autocontradicciones argumentativas acerca del presupuesto mismo de la incriminación, tornando irrazonable el pronunciamiento condenatorio.
1.2. Si bien lo precedente resulta decisivo para anular el decisorio impugnado y -en principio- me eximiría de formular otras consideraciones. Lo cierto es, que en consideración de los agravios, el detenido estudio de los antecedentes de la causa que impone el examen de revisión exigido por el artículo 8.2.h de la C.A.D.H. me convence -también- que el pronunciamiento condenatorio, en sí mismo considerado, adolece de todo soporte convictivo y en tales condiciones conculca elementales principios de defensa en juicio, debido proceso y culpabilidad (arts. 18 C.N.; 9 y 95 C.P.).
En efecto, en primer lugar se advierte que no consta elemento alguno que respalde las afirmaciones cargosas -así fuera activa u omisiva- de su razonamiento pendular, que supuso a A. despierto y el alumbramiento de la criatura en la cama. Cuando no puede pasar desapercibida la carencia de sustento probatorio, no encontrándose señal o rastro en el colchón que pudiera desvirtuar la mecánica del parto expulsivo descripta por la gestante, cuando señalara: "me senté en el inodoro para orinar, largué un coágulo grande de sangre y después salió la criatura, cayó al inodoro habiendo agua, presioné varias veces el botón de la mochila para que la criatura ingiriera agua, luego le corté el cordón con los dedos, al ver que la criatura no lloraba.." destacando que "en ningún momento lloró" (vide f. 84) y haciéndose constar que el arrancamiento de la placenta y cordón se produjo en forma casera (según autopsia de f. 3). 
En consecuencia, visto que carece de respaldo probatorio la versión cargosa basada en el parto en la cama. Y a estarse -también- a las constancias de la misma autopsia (fs. 3/4), la versión de la gestante no aparece desmarcada de lo que podría surgir de las constancias. Así tampoco podría descartarse que la muerte de la criatura se produjera al caer de cabeza en el inodoro atento el hematoma occipitoparietal bilateral que aquella presentara. 
En tal contexto, más allá de las condiciones trágicas que pudieran haber abonado el deseo de suprimir la realidad del clandestino embarazo (en tal sentido, testimonios de Gomari f. 57, Bertune f. 58, Pittavino f. 59, interrogatorio sumario e indagatoria de A. de fs. 24 y 41/43) o -en su caso- considerarlo como no acaecido, por lo que intentara impulsar el botón de la mochila del inodoro. Lo cierto es que, la apreciación de las condiciones de extrema precariedad que rodearon el alumbramiento de la niña, puesta luego en el tacho de basura de la calle de la misma casa, confirmarían la versión de la parturienta cuando afirmara que "parió sola" sin asistencia, ni premeditación alguna (fs. 23 y 83/84). Resultando asimismo abonado con el antecedente de "clandestinidad" u "ocultamiento del embarazo" que apuntaran los mencionados testimonios.
Con tales antecedentes, no puede tenerse por acreditado ninguna participación activa de A.. Por cuanto, un elemental reparo de las constancias de la causa demuestra la total carencia de elementos que pudieran apuntalar que el parto -en principio- acaeciera en otras circunstancias que las relatadas por la gestante, o sea en el inodoro y cayendo la beba de cabeza contra el mismo. 
Y tampoco podría tenerse por acreditada una convergencia omisiva, pues ni aún en una descabellada versión extensiva, por cierto inaceptable del tipo penal; lo cierto, es que la afirmación de la Cámara carece de todo apoyo argumental, también en este aspecto. Por cuanto, en una hipótesis de los hechos según la cual A. estuviera dormido; o en el peor de los casos -que hubiera estado despierto- por la mecánica expulsiva del parto (en el inodoro y sorpresivo) se evidencia la imposibilidad material de toda convergencia del imputado en el suceso. Y por ello, también resulta manifiestamente irrazonable el pronunciamiento condenatorio. 
En este aspecto, tampoco pasa desapercibida que la gestante autoculpabilizándose y al aceptar expresamente su condena a perpetuidad (f. 165) desvinculó del hecho a su marido -W. A.-. Sin embargo, en modo alguno, ello podría implicar la aceptación o reconocimiento de la base fáctica asumida por los Sentenciantes. Desde que esta impactante aceptación, en nada podría contradecir el suceso histórico reseñado por la parturienta en su ampliación de declaración indagatoria (fs. 83/84), el que se correspondería con las constancias de la autopsia cuando concluyera que la muerte obedeció a un traumatismo de cráneo con hematoma bilateral (fs. 3/4); que no se vería incompatible con los dichos de la parturienta respecto del lugar y circunstancias que rodearon al alumbramiento.
Como puede verse, los magistrados con sus argumentos no logran siquiera mínimamente construir un supuesto típico en vinculación con el acusado que no parta de un razonamiento contradictorio e inmotivado.
Por ello, corresponde declarar la revocación del pronunciamiento a todos sus efectos, imponiéndose la absolución del justiciable atento la afectación de elementales garantías constitucionales del juicio previo y debido proceso.
Así voto.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler dijo: 
Coincido con los fundamentos expuestos por el señor Ministro doctor Erbetta en los puntos 1 a 7 y 9 de su voto.
En función de ello, se impone anular el pronunciamiento impugnado y remitir la causa al Tribunal que corresponda, para que la juzgue nuevamente de conformidad con las pautas sentadas en el presente decisorio e instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en el punto 9 del voto del señor Ministro doctor Erbetta a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Así voto.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez y el señor Presidente doctor Falistocco expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Spuler y votaron en igual sentido. 
A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Remitir los autos al tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa de conformidad con las pautas sentadas en el presente decisorio e instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en mi voto en el punto 9 de la segunda cuestión a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Así voto.
 
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi, los señores Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Presidente doctor Falistocco dijeron:
Que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en igual sentido.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvió: declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado. Remitir los autos al tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa de conformidad con las pautas sentadas en el presente decisorio. Instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia lo señalado al tratar la tercera cuestión. Daniel Aníbal Erbetta. María Angélica Gastaldi.  Rafael Francisco Gutiérrez. Mario Luis Netri. Eduardo Guillermo Spuler. Roberto Héctor Falistocco.

 

 
Banner
Banner
Banner
Banner
Banner
Banner
Desarrollo web pmiranda.com.ar